張培鴻（上海市翟建律師事務(wù)所律師）

人物簡介

1994年畢業(yè)于云南師范大學，獲哲學學士學位。曾在昆明師范學校（現(xiàn)昆明學院）任教5年并獲云南省教委嘉獎,。出于對人的自由和生命權(quán)利的尊重，自1999年辭去公職進入律師行業(yè)以來，就職于云南知名律師事務(wù)所，即始終執(zhí)著于刑事辯護，矢志不渝，尤其長于庭審及重大案件的法理分析。

張培鴻律師在中國刑法學研究會1999年年會上以《辯護何罪》一文首次明確提出廢除刑法第306條的建議；2003年10月，同翟建律師一道，以《證明還是反駁》一文首次明確提出辯護人的責任應(yīng)當是反駁責任而不是證明責任。

職業(yè)生涯

張培鴻曾是一名普通師范學校的政教教師，通過自學通過律師資格考試，拿到律師執(zhí)照當天就上庭辯護，之后憑借一篇耳目一新的論文，從昆明一家律師事務(wù)所受聘到翟建律師事務(wù)所。2008年4月當選第三屆“上海市優(yōu)秀青年律師”，2009年9月以著名“力拓案”4名辯護律師之一的身份引起業(yè)界廣泛關(guān)注。

張培鴻律師是專業(yè)的刑事辯護律師，執(zhí)業(yè)以來一直從事與刑事辯護和刑事法律相關(guān)的辦案和研究工作。從業(yè)八年來共辦理了近300件的各類刑事案件，受到當事人的普遍認可，取得了較好的社會效果。張律師就自己的職業(yè)情況指出，刑事辯護律師本職工作就是代表犯罪嫌疑人及被告人，與代表國家的公訴機關(guān)抗辯，為代理人爭取合法權(quán)益，據(jù)此實現(xiàn)社會公平正義，維護社會和諧穩(wěn)定。通過堅持有理有利有節(jié)的辯護，能夠促進偵查、起訴及審判機關(guān)嚴格依法辦案，查明案件事實，準確適用法律，維護被告人的合法權(quán)益及社會整體利益。

為什么到賓大訪學

2010年11月2日，張培鴻和他的助理站在樂清市看守所門口，等待看守所下午上班開門會見。他們說起了2010年辦理的大約20件案子，發(fā)現(xiàn)大部分都輸了，當然也贏過一些，細想又覺得反而是不該贏的贏了?？粗a臟的玻璃中映出的日漸斑白的兩鬢，覺得自己應(yīng)該息一息了。眼下的辯護就是這樣，隨著辦理的案件越來越多，反而越來越喪失了對案件進行評估和把握的能力。幾千萬的案子，當事人莫名其妙地出來了，幾萬元的案子，又被拖拖拉拉地關(guān)上數(shù)年。越是所謂的資深，就越是沒有成就感。當然也不是完全沒有，有時候案子輸了，法官還會專門打個電話，一是表示對律師辯護的贊賞，二是對他無力回天表達無奈。所謂的成就感，只剩下諸如此類的暗中贊嘆，情何以堪？

十年前，剛出道做律師不久，身無長物，志大才疏。但偏生就有一股毫無來由的自信，信手指著斑駁的陋室里一張發(fā)黃的地圖對朋友說：“我以后帶你去那里”?，F(xiàn)在，這個朋友已經(jīng)嫁給他十年，該是履行承諾的時候了。于是決定上任鵝城，不，費城。幸有熱心人牽線，賓大發(fā)了邀請函。

位于費城的賓西法尼亞大學，是常春藤盟校之一，梁思成、貝聿銘、洪博培都是畢業(yè)于這所學校。其最著名的三所學院，分別是沃頓商學院、醫(yī)學院和法學院。法學院學費每年約為7到8萬美元，考慮到美國正處于經(jīng)濟危機，不能給他學費豁免，但他作為訪問學者，又不攻讀學位，于是他們決定在力所能及的范圍里，收取十分之一的費用?？紤]到他的英語能力有限，法學院安排了能說中文的中國法專家雅克-迪萊爾教授和費城著名辯護律師、憲法學教授大衛(wèi)-魯多夫斯基作為他的Sponsor，這些都是比較吸引人的安排，于是定下來在三月上旬啟程。

他一直在說，美國的刑事辯護對于中國，猶如屠龍術(shù)，空有渾身的本領(lǐng)，卻找不到龍殺。但是在美國，不但處處是龍，屠龍的技藝也是規(guī)范而精密。他來這里，就當觀看美國大片，自己拍不出來，卻不妨礙自己去欣賞。這時分別發(fā)生了上海大火案和浙江村長案?？紤]到類似案件速戰(zhàn)速決的慣例，他覺得應(yīng)該可以在三月份前了結(jié)（尤其是村長案，就從未想過王立權(quán)會被批捕，所以只辦理了偵查階段的手續(xù)），于是答應(yīng)了為電焊工吳國略和村民王立權(quán)提供法律援助。怎料，自己的經(jīng)驗又一次碰壁，不但王立權(quán)被批了捕，吳國略的案子也是遙遙無期。好在朋友張雪忠教授和斯偉江律師急他所急，愿意承攬他未盡的工作，兩人都不算是專業(yè)的辯護律師，但是這種案子，本身就是單憑常識即可判斷的事情，需要的不過是勇氣和邏輯，恰恰在這兩個方面，他們都可算是自己的老師。一年后回來，該怎樣再怎樣。

主要著述

一個刑事辯護律師的困惑：

作為一名專業(yè)的刑事辯護律師，經(jīng)常會在實踐中面臨一些從策略到技巧等方面的疑問。大致說來，除了個別的腐敗派律師，好的辯護在現(xiàn)實中越來越呈現(xiàn)出兩種逐漸清晰的派別，那就是技術(shù)派和藝術(shù)派。

藝術(shù)派與技術(shù)派的概念，最早由媒體人沈亞川先生于2008年提出。當時他有感于一些律師的辯護方式頗似行為藝術(shù)，每一步操作都通過各種方式進行傳播，媒體則緊緊跟隨，甚至亦步亦趨。他們試圖給有關(guān)部門施加壓力，從而幫助贏得案件的最終勝訴或者得到其他較好結(jié)果。這一類風格被歸為藝術(shù)派。

另外一些知名律師的辯護，則多注重在技術(shù)和細節(jié)方面提出質(zhì)疑，將辯護主要看成是一種陽春白雪的職業(yè)。他們會在法庭上喋喋不休地討論證據(jù)、事實，熟練地使用晦澀的術(shù)語解釋簡單的問題，不擅長甚至不屑于向媒體解釋，不愿意變成公眾關(guān)注的焦點。這一類風格則是典型的技術(shù)派。

隨著辦理的案件越來越多，我卻越來越明顯地感覺到，司法環(huán)境的影響致使兩種辯護方式都有走入困境的趨勢，尤其是在所謂大要案及某些敏感案件的代理過程中。先從最近承辦的兩起案件說起。

某地一個副市長涉嫌受賄的案子，接受委托的時候，已經(jīng)快開庭了。我去見當事人，他向我展示了自己遭到嚴重刑訊逼供的狀況，包括身上的傷痕和描述的細節(jié)，這些東西是編不出來的。完了他跟我說：“張律師，我就是現(xiàn)在給你講一講，開庭時不要提這個。”我問他，為什么不提？因為根據(jù)非法證據(jù)的排除規(guī)則，一開庭法官就會問有沒有受過刑訊逼供的問題。他說：“我也是老政法了，我知道講這個沒用的，而且他們和我講過，只要在法庭上不提這個事，我的刑期會很輕，緩刑都有可能?！?/p>

這對我來講是非常糾結(jié)的事情。坦率地說，我不相信類似承諾。但是因為他的堅持，出于尊重當事人的考慮，我把庭審的重點放在數(shù)額和情節(jié)方面，為他作了罪輕辯護。最終，他被判處11年徒刑。也就是說，對方拿到了你當庭認罪的信息，你又幫對方解決了非法辦案這樣一個很大的顧慮，它就干脆作出一個毫無顧忌的判決。這顯然是技術(shù)派辯護失敗的一個例證。

與此不同的是另一件上訴案，雖然只是一個小案子，但是因為我覺得一審判決很荒唐，所以接手了二審。案子是這樣的：兩個人做生意時產(chǎn)生了糾紛，其中一個用西瓜刀砍另一個人的車，另一個則開車撞了他(砍和撞的先后順序有爭議，無明確證據(jù))，被撞的人輕傷。偵查一直按故意傷害的脈絡(luò)進行，起訴和判決卻改為故意殺人罪，最終判了五年徒刑。

故意傷害還是故意殺人是二審辯護的重點。在大約半小時的辯論中，幾乎都是我在慷慨陳詞，從事實、證據(jù)到邏輯的不同角度分析，為什么故意殺人的判決從法理上講不對，從犯罪構(gòu)成上講不對，從判例上說也不對。出庭履行職務(wù)的檢察員根本無法反駁，法庭辯論成了我一個人的舞臺。但我在庭后仍然和當事人家屬說，案子很可能會維持原判。為什么？因為刑事辯護已經(jīng)被邊緣化，隨便你說什么，反正沒用。

在這樣一種情形下，家屬就只好給法官打電話說：這個案子如果你們維持原判，我就在你們法院門口自殺。本來，類似的威脅法官聽得多了，他不會怕。但是可能法官去問了一下一審法院，得知這個人確實曾經(jīng)在一審宣判時割過脈。就這樣，沒過半個小時，法官打電話問：“張律師，這個案子你們能接受的底線是什么？”

辦理的案子越多，越不知道該怎么樣去辯護，該怎么樣當好律師。是藝術(shù)派那種？——比方說，一接案子就發(fā)微博，在第一時間跟媒體和輿論互動，因為這時候最容易形成氣場，警方不可能跟你一對一地辯論，虛實有度全是你在把握，很容易制造新聞事件，給有關(guān)部門造成非常大的壓力。一旦民眾的情緒被激發(fā)出來，就構(gòu)成一種力量。當對手妥協(xié)時，你的當事人就可能得到一個相對較好而成本又低的結(jié)果。

當然也不盡然，假如有關(guān)方面一開始就執(zhí)意要擺平你的案子，激進的方式甚至可能帶來更加糟糕的后果，當事人被判得更重。到最后，互聯(lián)網(wǎng)上只記住了律師，沒記住當事人。

到底該怎么辦？是不是一個案子可以讓藝術(shù)派風格的律師先上，不行了再換技術(shù)派風格的律師？技術(shù)派律師的優(yōu)勢是幫助當事人同有關(guān)部門討價還價，先替對方著想，再謀求從輕發(fā)落的機會。但是大家知道，律師都是一些有獨立個性的個體，而且對一個案子的總結(jié)又只能在結(jié)束之后進行，在案子進行過程中，事情究竟會朝哪個方向發(fā)展演變，殊難預(yù)料。所以，上面的設(shè)想只是一種理想化的狀態(tài)。

真正的困惑在于，無論藝術(shù)派的辯護還是技術(shù)派的辯護，其實都與事實和證據(jù)沒有直接關(guān)系，更對促進法治無益。在一個案子判與不判、判重判輕主要取決于領(lǐng)導批示而不是證據(jù)和法律的時代，技術(shù)派和藝術(shù)派都不過是扭曲環(huán)境之下的奇技淫巧。律師這個職業(yè)的基本準則在哪里？職業(yè)倫理是什么？刑事辯護有沒有規(guī)律性？諸種問題非常令人困惑。

我的結(jié)論是，在中國做刑事辯護律師，現(xiàn)在是一個非常非常艱難的時期，由于缺乏基本的準則和規(guī)律，我們只能在個案當中，一方面爭取維護當事人的權(quán)益，另一方面爭取維護法律殘存的顏面。